“Yargı bağımsızlığı yerine bağımsız yargı hakkı mücadelesi”nde avukatın rolü

Anayasal kavramlar soyutlaştıkça, halktan uzaklaşıyor ve yalnızca siyaset felsefesinin konusu haline gelmeye başlıyor. Kuşkusuz sosyal bilimler kapsamındaki her bir disiplinin kavramsal düzeydeki katkılarının siyasal ve sosyal sonuçları olacaktır. Siyaset felsefesinin hak ve özgürlükler tartışmalarına katkısı yadsınamaz. Öte yandan bu disiplinin soyutlama düzeyindeki kavramları, ancak somut, gerçek hak mücadeleleri ile sosyal bir anlam kazanabiliyor.

Burada soyutlamayı somuta çeviren tılsımlı sözcük “mücadele”dir. Liberal demokrasilerin çatışmasız toplum tasavvurunun aksine Marx, “Şimdiye kadarki bütün toplumların tarihi, sınıf mücadeleleri tarihidir” önermesini ortaya koyarak siyaset felsefesini salt bir soyutlama olmaktan çıkardı.

Kuvvetler ayrılığı modelinde “yargı bağımsızlığı”

Liberal demokrasinin temelinde, tam da çatışmasız toplum tasavvuruna uygun olarak, “kuvvet” adı verilen iktidar mekanizmalarının birbirinden “dengeli” bir şekilde ayrılması yatmaktadır. Bu denge durumuna siyaset ve hukuk bilimlerinde ve/veya felsefelerinde “kuvvetler ayrılığı” diyoruz. Böylece Aydınlanma dönemi liberalizminin cumhuriyetçilikle hemhâl olmuş kurucu isimleri, yani Montesquieu veya Locke, mutlakiyet ve monarşinin ayırt edici özelliği olan sınırsız “yürütme” gücüne karşı halk egemenliği ve demokrasi havarisi olarak meclisi yani “yasama”yı yüceltmişlerdir. Dolayısıyla kuvvetler ayrımının temelinde yürütmenin gücüne denk ama ondan ayrı bir yasama gücü savunusu bulunur. On sekizinci yüzyılda yasama artık halk egemenliğinin temsilidir. Böylece kuvvetler ayrımı teorisi de, monarşiye karşı eşit yurttaşlık temelli demokrasinin temsili hâline gelir.

Bu formülasyonun içerisinde “yargı”nın yeri ve konumu bir nebze farklı olagelmiştir. Uyuşmazlıkların çözülmesi anlamında yargı, ilkel komünal toplumlar da dahil olmak üzere her toplumda mutlaka görülen işlevlerden biridir. Kökleri norm koyucu bir “yasama”dan öncesine dayanır; zira modern yasama öncesinde de “toplumsal norm” bulunmaktadır. Daha önemlisi, en mutlak rejimlerde bile yargılamanın doğasından kaynaklı belli oranda bir serbestliği söz konusudur. İngiliz case law’unun gezici yargıçları veya Osmanlı’nın kadıları, en azından teorik olarak, imparatorluğun diğer taşra görevlilerinden farklı, biraz da zorlayarak söyleyecek olursak, bağımsız bir özellik taşırlar.

Modern öncesi dönemin gezici yargıçlarının ve kadıların tam bağımsızlık diyemesek de görece serbestliğinin temelinde, aynı zamanda dinî bir niteliklerinin de bulunması yatar. Egemenliğin kaynağının ilahî olduğu bir toplumda, egemenlik dağıtan kaynakla doğrudan ilişki içerisinde olma ayrıcalığının getirisi söz konusudur.

Oysa asıl sorun, modern siyasi iktidar yapısı içerisinde, yani egemenliğinin kaynağının tanrı değil halk olduğu bir yapı içerisinde, yargının yasama ve yürütme karşısındaki bağımsızlığının teorik zeminini bulabilmektir. Yargıç artık din görevlisi değildir. Öte yandan yeni rejimin demokratik meşruiyetinden de yararlanamaz; çünkü halk tarafından seçilmemiştir. Buna rağmen, halk egemenliğinin en büyük timsali olan yasamanın gücünü sınırlar. Bu nedenle, bir işlev olarak yargının tarihi çok eskilere dayansa da, bir kuvvet olarak yargı, modern hukuk ve siyaset teorisinin çabalarının sonucudur ve aslında bağımsızlığının hâlâ tam bir güvenceye sahip olamamasının, hâlâ büyük tartışmaların yaşandığı bir alan olmasının nedeni de budur.

Yirminci yüzyıl, birbirinden ayrı ama denk ve eşit olması beklenen kuvvetler arasında kuvvetli yürütmenin galebe çaldığı bir dönemdir. Zira her ne kadar yürütme yasamadan çıkıyorsa da, zaten parlamentoda çoğunluk sağlamayan gücün yürütme olması mümkün olmadığından, yürütmeyi kontrol eden aslında parlamento çoğunluğuna, dolayısıyla parlamento işleyişi üzerinde neredeyse her türlü söz hakkına da sahiptir demektir. Mesele o dereceye varmıştır ki, kuvvetler ayrılığının teorisyeni Montesquieu’nün ülkesinde, 1962 tarihli Beşinci Cumhuriyet Anayasasında yürütmenin üstünlüğü açıkça kabul edilmektedir.

Bunun yanı sıra, zaten halk egemenliği kavramındaki “halk”ın hayli marazlı bir şekilde temsil olunduğu modern yasama da büyük bir güç kaybı yaşamaktadır. Modern yaşam, artık merkezî bir yasama meclisinin çıkardığı yasalarla değil, idarenin “düzenleyici otoriteleri”nin koyduğu kurallarla yönetilir. Bu mekanizmaların büyük bir kısmı yürütmeye bağlıdır. Bir kısmının ise bağımsız olduğu söylenir. Fakat her hâlükârda “halk egemenliği”nin aşınmasının sonucudurlar ve genelde de sermaye egemenliğinin aracıdırlar. Zira tekelci kapitalizm, yasamanın yani halk egemenliğinin ekonomiye müdahalesini istemez. Bunun yerine ekonominin idaresi daha küçük bir grup olarak yürütmeye ama onun bile tercih edilemeyeceği daha hassas durumlarda “bağımsız idari otoriteler”e bırakılır.

Halkın “marazlı şekilde temsili” derken ne demek istediğimizi de açıklayalım: Esasen liberal demokrasilerde yasamada temsil olunan halk egemenliği, halk egemenliği değildir. Temsili demokrasi halkın temsil olunabileceği etkin araçlar sunmaz. Seçim sistemi ve siyasî parti modelleri sosyolojik gerçeklerle bir araya geldiğinde, parlamentodaki temsilcilerin kendileri çeşitli halk katmanlarından gelmedikleri gibi, temsil ettikleri de genelde halkın geniş kesimlerinin çıkarları değildir. Temsili demokrasi on dokuzuncu yüzyıl burjuvazisi için etkin bir araçtı belki, ancak yirmi birinci yüzyıl emekçileri için aynı etkinliğe sahip olduğunu söylemek kolay görünmüyor. Bunun sonucu olarak, kuvvetler ayrılığının bulunduğu ve yasama organlarının seçimle belirlendiği ülkelerde bile parlamentolara duyulan ilgi ve güven tarihin hiçbir evresinde olmadığı kadar düşüktür. Seçimlere katılımın yüzde ellilerin altına düştüğü örnekler bulunmaktadır. Yani ya halk gönüllü olarak egemenliğinden vazgeçmektedir yahut aslında parlamentoya vekil seçmekle egemen falan olmadığını çok derinlerde bir yerlerde hissetmektedir.

Modern kuvvetler ayrılığında, modern yargıcın artık din görevlisi olmadığını ve egemeden görece “bağımsız” bir dinî otoriteye dayanma imkanının kalmadığını ifade etmiştik. Ancak yargıçtan dinî meşruiyeti ve otoriteyi alırken ve yargıyı lâikleştirirken, ikâme edilen yargıç modelinin beklentileri karşılayabildiği söylenemez: Modern yargıç artık bir “devlet görevlisi”dir. Modern yargıç adalet dağıtıcısı değil, yalnızca kural uygulayıcısıdır. Aslında yargıcın kuralı uygulamasını değil, yorumlamasını arzu etmiştik ama kuralı yorumlama faaliyetinin çağrıştırdığı dinî karakter nedeniyle, bunu olabildiğince sınırlandırmaya çalıştık; ne kadar sınırlandırabilirse elbette. Günümüzün yargısal yorumunun sonuçları, dinî metinlerin döneminin egemenlerinin lehine “keyfî” olarak yorumlanmasının doğurduğu sonuçları hatırlatır.

Özetle, yargı bağımsızlığı şeklinde ortaya konan soyutlama, nihayetinde karşımıza metafizik bir kavramsallaştırma olarak çıkıyor. Anayasal norm olarak düzenlenmekle varlığına iman etmemiz gereken bu soyutlamayı ancak somut bir hak mücadelesinin konusu haline getirerek sosyal, olgusal bir gerçekliğe kavuşturabiliriz. Bu nedenle yazının başlığında olduğu gibi, “yargı bağımsızlığı” soyutlaması yerine “bağımsız yargı hakkı” mücadelesini öneriyorum.

Bağımsız yargı hakkı mücadelesi

Bir miktar mübalağa ederek söylemek gerekirse, liberal siyaset felsefesinin temelini, “kuvvetler ayrılığı” formülasyonunda ifadesini bulan ve önemli bir unsuru olarak “hukukun üstünlüğü” (“rule of law”) ve/veya “hukuk devleti” idealinin öne çıktığı kavramsallaştırma oluşturur. Sanırım, hukukun üstünlüğü kavramını tek bir ilkeye indirgeyecek olsak, “yargı bağımsızlığı çerçevesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu” bir düzen olarak ifade edebilirdik. Esasen hukukun üstünlüğü ve/veya hukuk devleti kavramı demokrasi ve sosyal adalet gibi daha genel değerlere gönderme yapmaz ve formel anlamda hukuk devletinin nitelikleri diktatörlüğe hiç de aykırı değildir. Neredeyse bütün bir yirminci yüzyıl ile yirmi birinci yüzyılın henüz ilk çeyreğinin siyasi tarihi, tam da bunu anlatır.

Hâl böyleyken, tarihsel materyalist bir hat çerçevesinde, yine de hak ve bağımsız yargı hakkı mücadelesinden söz edilebilir mi? Gerçekten “hukuk, egemen sınıfın çıkarlarıyla örtüşen ve onun sistematik şiddetini/iktidarını muhafaza eden bir toplumsal ilişkiler sistemi ya da düzenidir” ifadesiyle temsil olunan yaklaşım, kendisi diyalektik bir çözümleme içermediği gibi, böyle bir imkân da tanımaz. Marksist bir hukuk kuramı elde etmek için genel hukuk kuramlarına sınıf mücadelesi unsurunu eklemek pek çok Marksiste yeterli görünmüşse de, bunun sonucunda ortaya “az çok hukuksal renk taşıyan bir iktisadi biçimler tarihi veya kurumlar tarihi” çıkacağı fakat bir genel hukuk teorisi çıkmayacağı da açıktır. Gerçekten de, hukuksal kavramların analizine yer verilmediği oranda, hukuku, bir sınıfın çıkarlarının ve “diktatörlüğünün” ifadesi olarak görmekten öteye geçilememiştir.

Kuşkusuz, bu düşünce temelsiz değildir. Bizzat Marx “Egemen sınıfın düşünceleri, bütün çağlarda, egemen düşüncelerdir, bir başka deyişle, toplumun egemen maddi gücü olan sınıf, aynı zamanda egemen zihinsel güçtür. Maddi üretim araçlarını elinde bulunduran sınıf, aynı zamanda, zihinsel üretim araçlarını da emrinde bulundurur, bunlar o kadar birbirinin içine geçmiş durumdadırlar ki, kendilerine zihinsel üretim araçları verilmeyenlerin düşünceleri de aynı zamanda bu egemen sınıfa bağımlıdır” demek suretiyle; hukuk da tarihsel olarak gözlemlendiğinde dahi, sermaye sınıfının zihinsel gücü sonucunda ortaya çıktığına göre, egemen sınıfın kendisine bağımlı sınıflara dayattığı bir düşünme biçimidir şeklindeki çıkarıma imkân tanır.

Ancak Marx’ın anılan çözümlemesini, herhangi bir dönemdeki devrimci sınıfın, kendisini bütün toplumun evrensel değerlerinin temsilcisi olarak sunma kapasitesiyle birlikte okumak gerekir. Dolayısıyla “hak” ve “hukuk”un da dahil olduğu “hukukun üstünlüğü”, “yargı bağımsızlığı”, “hukuk devleti” vb. kavram setinin burjuvazinin kavramları gibi görülmesinin sebebi aslında, kapitalizme geçilirken ortaya çıkan sınıf mücadelesi içerisinde burjuvazinin kendisini evrensel sınıf olarak sunabilme becerisidir.

Yukarıda dile getirilen modern liberal kuvvetler ayrılığı modelinin eleştirisiyle birleştirdiğimizde, kapitalizme geçilirken ortaya çıkan sınıf mücadelesi içerisinde burjuvazinin insanlığın evrensel değeri olarak ortaya koyduğu yargı bağımsızlığı idealinin gerçek taşıyıcısı olmadığı artık bütün açıklığıyla karşımızda durmaktadır. Şimdi bütün mesele, bağımsız yargı hakkının yirmi birinci yüzyılın sosyal mücadeleleri için evrensel bir değer olup olamayacağının ve çok somut bir şekilde, doğrudan mahkeme salonunda bu değerin temsilciliğinin nasıl yapılabileceğine dairdir.

Marx, Fransız üçlemesi denilen eserlerinde güncel siyasal mücadele için yaptığının benzerini, normal işgünü mücadelesini anlatırken de yapar. Hukukun veya bir hak için verilen mücadelenin nasıl sınıf mücadelesinin bir parçası olduğunu, bir başka deyişle emekle sermaye arasındaki mücadelenin nasıl bir yasal düzenlemenin yapılması için verilen mücadele formunu kazandığını anlatır. Bir yandan işgününün, bir yandan çocuk sayılma yaşının sınırlandırılması mücadelesi çok sayıda gel-git barındırır. Bu gel-git’ler içerisinde zaman zaman işçi sınıfı kanuni bir düzenleme gerçekleştirilmesini sağlar, fakat sermaye kanunu dolanacak yeni mekanizmalar keşfeder. Bu arada sınıf dizilimlerinin doğurduğu koşullara bağlı olarak hükümet zaman zaman elde edilen haklardan geri adım atmak ister. Söz gelimi çocukluk yaşını on üçten on ikiye indirerek sermaye için emek-gücü arzı miktarını artırmayı hedefler. Dolayısıyla hukukun veya hakların içeriği dümdüz bir çizgi izleyerek gelişmez. Hukuk, her iki sınıf için de farklı işlevler kazanır.

Aralarında hak, yargı bağımsızlığının da bulunduğu hukuki kategorilerin ve kavramların ilişkisellik, tarihsellik veya bağlamsallık içerisinde ele alınması gerektiği açıktır. Yani hukuk kendinde bir öz değil, ancak bir ilişki içerisinde ortaya çıkacak bir durumdur. Bu gerçeğe rağmen hukukun bir ilişki olarak ele alınmıyor oluşu, anlaşılmasını zorlaştırır. Bilindiği üzere felsefede öz, varlığın zamandan, tarihten bağımsız, değişmeyen niteliğidir. Hukuku –ve bu arada yargı bağımsızlığını– a priori bir olumluluk (ki Hegel için öyledir) veya olumsuzluk (ki indirgemeci Marksist yaklaşımlar açısından öyledir) olarak ele almak, ona değişmez, tarihten, bağlamdan bağımsız bir öz atfetmek anlamına gelir. Herhangi bir kavrama tarihsellikten öte bir öz atfetmek ise apaçık metafiziktir. Nitekim, tarihi tinsel bir ilerleme olarak görmek Hegel’den mirastır. Zira Hegel’e göre hukuk ve devlet de, tarihin tinsel ilerlemesinin sonucudur. O kadar ki, Hegel’e göre devlet, tinin son ereğinin yani özgürlüğün gerçekleştiği alandır.

Hegel’in “kafası üstünde duran” diyalektiğini “ayakları üstüne” kaldırdığımızda karşımıza çıkan ise, sosyal bir mücadele içerisinde tez, antitez, sentez şeklinde hareket eden gelişim çizgisidir. Sosyal alanda hak mücadelesinin temelini bu gelişim çizgisi oluştururken, mahkeme salonunda benzer bir diyalektik karşımıza iddia, savunma, hüküm olarak çıkar. Bağımsız yargı hakkının en somut mücadele biçimini, mahkeme salonunun işte bu diyalektiği oluşturacaktır.

Avukatlık mesleğinin ekonomi politiği ve bağımsız yargı hakkı mücadelesi

Bağımsız yargı hakkı mücadelesinin farklı unsurları ve boyutları, bu yazının içeriğinin çok ötesine geçecektir. Ancak yargıyı bağımsızlaştırma mücadelesinde, yargı diyalektiğinin belki de en önemli kurucu unsuru olan antitez veya savunma bileşeninin temsilcisi avukatlık mesleğine parantez açmak gerekiyor. “En önemli kurucu unsuru” diyoruz, zira yukarıda ifade edildiği üzere modern yargıcın egemenden bağımsız otoritesini kaybettiği ve “devlet görevlisi” olduğu bir sosyal formasyonda, yargının diyalektiğini işletmek avukata kalıyor. Avukat olmadan da bir şekilde “hüküm” verelebiliyor, ama yürütülen süreci “muhakeme” haline getiren avukatın varlığı oluyor. Bârika-i hakikat, müsâdeme-i efkârdan doğuyorsa eğer, mahkeme salonunda hakikati ortaya çıkaran, orayı bir müsâdeme sahası haline getiren avukattır.

Avukatın bu niteliğini muhafaza edebilmesi ise, kendi bağımsızlığını koruyabilmesinde yatıyor. Avukat üzerine düşen görevler sebebiyle her türlü baskıdan, özellikle kendi menfaatlerinden ve dış etkilerden neşet eden baskılardan arındırılmış, tam bir bağımsızlığa sahip olmak durumundadır.

Avukat kendi bağımsızlığını; birincisi müvekkillerine, ikincisi kamu otoritesine, üçüncüsü kendi meslektaşlarına karşı koruyabilmelidir. Aksi halde, bağımsız yargı hakkı mücadelesi içerisinde yer alması mümkün görünmüyor.

Avukatın müvekkiline karşı bağımsızlığı, müvekkilinden farklı bir hukuki özne olmasının da gereğidir. Mahkeme salonunda avukat, vekilliğini üstlendiği taraftan bağımsız bir söz ve strateji belirmeme hakkına sahiptir. Kuşkusuz müvekkilinin aleyhine sonuç doğuracak ve onun rızası dışında bir tutum belirlemesi düşünülemez ancak bu durum karşısında işi kabul etmeme ve/veya vekillikten istifa etmek gibi bir yetkiye sahiptir. Avukat müvekkilinden bağımsız olmakla, müvekkiliyle özdeşleştirilemez. Bu onun aynı zamanda kamu otoritesi karşısındaki güvencesidir.

Avukatın kamu otoritesi karşısındaki bağımsızlığı, devlet kontrolü ve vesayetinden bağımsızlık anlamına gelir. Kamu otoritesi, avukata mesleğini nasıl icra edeceği konusunda talimat veremez, etki edemez, bu faaliyetleri kontrol edemez. Bunun için de mesleğe kabul serbestliği ve faaliyet serbestliği gerekir. Avukatlık Kanunu’nda avukatlığın bir “serbest meslek” olarak tanımlanmış olması, mesleğin esnaflık yapan bir ticaret erbabı olarak tanımlanmaya çalışılmasının değil, kamu otoritesinden bağımsızlığına vurgu yapılmasının eseridir. Avukatın kamu otoritesi karşısındaki bağımsızlığı, savunma hakkının, adil yargılanma hakkının, adalete erişim hakkının, bağımsız yargı hakkının güvencesi ve temelidir.

Nihayet avukatın meslektaşlarına karşı bağımsızlığı, mesleğin gerektirdiği disiplin düzeni dışında, meslektaşlarıyla arasında bir bağımlılık ilişkisi bulunmamasını gerektirir. Bu noktada, avukat emeğinin metalaşması, bir başka deyişle, avukatlık hizmetinin sunulma biçiminin kapitalist üretimin yasalarına tabi hâle gelerek, avukatlık emeğinin üzerinden artı değer elde edilen bir niteliğe kavuşması tartışması ortaya çıkar. Avukat emeğinin niteliğini, hem belli bir üretim tarzı içerisindeki konumunun hem faaliyetin yürütülmesi esnasında girilen toplumsal ilişkilerin gereğine uygun olarak belirlemek gerekir. Bir başka deyişle, avukat tarafından bir hizmetin üretilmesine özgülenen emek ya da emek-gücü, iş görülürken içine girdiği iktisadi ve toplumsal ilişki şekillerine göre farklı şekilde adlandırılabilir. Teknolojik gelişmeler ve kapitalist ekonominin yapısında görülen değişime bağlı olarak nicelik anlamında ortaya çıkan olağanüstü artış sonucunda avukatların önemli bir kısmının işlev, otorite, ücret ve imtiyaz bakımından işçileşmiş olduğunu söyleyebiliriz. İşçileşmenin kıstasları arasında vasıfsızlaşmayı, yabancılaşmayı, işin kontrolünün kaybını ve ücretlerde göreli azalmayı sayabiliriz. Böylece, bir başka avukata (ister bir hukuk şirketi olarak örgütlenmiş olsun ister tek bir avukat söz konusu olsun) bağlı olarak çalışan avukat, emek süreci üzerindeki hâkimiyetini kaybetmekle, bağımsızlık niteliğini kaybeder ki, bu durum bağımsız yargı hakkı mücadelesinin önünde ciddi bir tehdit olarak karşımıza çıkar.

Sonuç yerine

On yedinci yüzyılın soyut kuvvetler ayrılığı modeli içerisinde yer alan yargı bağımsızlığı kavramsallaştırması yerine somut ve sosyal bir gerçeklik olarak yargı bağımsızlığı hakkı mücadelesini ortaya koymaya çalıştığımız bu çalışmada, bu hakkın izlerini tarihsel materyalist bir diyalektik yaklaşımdan başlatıp mahkeme salonuna kadar uzatabileceğimiz bir izleği takip ettik. Modernitenin aynı zamanda kapitalist üretim tarzıyla eş anlamlıymış gibi görülmesinin sonucunda; hukuk, yargı, hak vb. burjuva liberal kavramların eleştirel perspektife sahip hukukçular tarafından belli bir rezervle karşılandığı herkesin malumudur. Bununla birlikte, kavramların tarihsel bağlamlarından kopuk bir özleri olmadığı görüldüğü anda, başbaşka bir insanlık tarihi için de kapı aralanmaya başlar.

Kavramlarla çalışırken aslolan, kendinden menkul özlerini kabul etmek değil, bir yöntemsel analiz çerçevesi geliştirebilmektir. Zira yöntem, toplumsal değişimin aracıdır; hukukta yerleşik bir vecizeyle ifade edecek olursak “usul esasa takaddüm eder”. Öyleyse bağımsız avukatlık, bağımsız yargı; toplumsal değişimin esasına takaddüm edecek usulün ta kendisi olarak da görülemez mi?